{"id":1079,"date":"2019-03-11T13:58:03","date_gmt":"2019-03-11T12:58:03","guid":{"rendered":"http:\/\/www.osservatoriodiscriminazioni.org\/?p=1079"},"modified":"2019-03-11T13:58:03","modified_gmt":"2019-03-11T12:58:03","slug":"discriminazione-genere-corte-dappello-catania-sentenza-del-31-01-2019","status":"publish","type":"post","link":"http:\/\/www.osservatoriodiscriminazioni.org\/index.php\/2019\/03\/11\/discriminazione-genere-corte-dappello-catania-sentenza-del-31-01-2019\/","title":{"rendered":"Discriminazione di Genere, Corte d\u2019Appello di Catania, sentenza del 31.01.2019"},"content":{"rendered":"

REPUBBLICA ITALIANA<\/span><\/b><\/p>\n

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<\/span><\/b><\/p>\n

LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA<\/span><\/b><\/p>\n

SEZIONE LAVORO<\/span><\/b><\/p>\n

La Corte d\u2019Appello di Catania\u2013 Sezione Lavoro \u2013 composta dai Sigg.ri Magistrati: <\/span><\/p>\n

dott.ssa Elvira Maltese Presidente <\/span><\/p>\n

dott.ssa Graziella Parisi consigliere relatore <\/span><\/p>\n

dott.ssa Alessandra Santalucia consigliere <\/span><\/p>\n

ha pronunciato la seguente <\/span><\/p>\n

SENTENZA<\/span><\/p>\n

nella controversia di lavoro in grado d\u2019appello iscritta al n. 495\/2017 R.G. proposta da <\/span><\/p>\n

P I spa <\/span><\/b>(C.F. 971038805858), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall\u2019avv. A. Maresca, giusta procura alle liti in atti. <\/span><\/p>\n

APPELLANTE <\/span><\/p>\n

CONTRO<\/span><\/p>\n

S A, <\/span><\/b>nata il\u2026, rappresentata e difesa dall\u2019avv. L. Zappal\u00e0, giusta procura in atti. <\/span><\/p>\n

APPELLATA <\/span><\/p>\n

e nei confronti di <\/span><\/p>\n

C M <\/span><\/b><\/p>\n

CONTROINTERESSATO <\/span><\/p>\n

CONSIGLIERA DI PARITA\u2019 DELLA PROCVINCIA DI SIRACUSA <\/span><\/b><\/p>\n

INTERVENIENTE <\/span><\/p>\n

OGGETTO: opposizione ex art. 38, comma 3, dlgs n. 198\/2006 <\/span><\/p>\n

All’udienza del 31.1.2019 i procuratori delle parti discutevano come da verbale. <\/span><\/p>\n

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO<\/span><\/p>\n

Con sentenza n. 278\/2017 il Tribunale di Siracusa, in funzione di giudice del lavoro, accoglieva la domanda proposta da S A (in opposizione al decreto ex art. 38 dlgs n. 198\/2006, con il quale il medesimo ufficio aveva accolto l\u2019eccezione di decadenza ex art. 32 l. n. 183\/2010) volta ad ottenere l\u2019accertamento della natura discriminatoria ed illegittima della condotta di P I spa, di cui era dipendente, la quale in occasione della trasformazione del rapporto da part time a full time l\u2019aveva trasferita dall\u2019ufficio postale di Pachino a quello di Augusta sulla scorta di una graduatoria redatta in base al parametro dell\u2019effettiva prestazione lavorativa, non conteggiando, pertanto, nel totale delle ore lavorate i periodi durante i quali era stata assente prima per gravidanza a rischio e poi per astensione obbligatoria. <\/span><\/p>\n

Il tribunale rigettava, in primo luogo, le eccezioni preliminari di incompetenza e di decadenza per mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di trasferimento: la prima in virt\u00f9 della previsione dell\u2019art. 38 comma 1\u00b0 che attribuiva la competenza al giudice del luogo ove era avvenuto il comportamento denunciato; la seconda in quanto il giudizio instaurato ex art. 38 dlgs n. 198\/2006 non era finalizzato ad accertare la legittimit\u00e0 o meno del trasferimento, ma per consentire al soggetto discriminato di ottenere l\u2019accertamento di condotte discriminatorie P in essere dal datore di lavoro, la loro cessazione immediata e la rimozione degli effetti. Osservava sul punto il primo giudice: \u201c\u2026la lavoratrice non ha impugnato il trasferimento, ma ha chiesto espressamente di accertare se nella graduatoria redatta da P I s.p.a. sia stata effettuata una discriminazione a carico della lavoratrice medesima: pertanto, l\u2019oggetto del giudizio non era il trasferimento (che rappresenta un mero effetto dell\u2019accertata condotta discriminatoria), bens\u00ec il presupposto del trasferimento stesso, e cio\u00e8 il conteggio delle ore effettivamente lavorate\u2026..con la conseguenza che la richiesta di accertamento della discriminazione non \u00e8 soggetta ad alcun termine di decadenza\u2026.Ne consegue che il Giudice di prime cure, accogliendo l\u2019eccezione di decadenza relativa alla mancata tempestiva impugnazione del trasferimento senza entrare nel merito della vicenda (omettendo cos\u00ec di effettuare il giudizio sulla sussistenza o meno della discriminazione) ha, di fatto, erroneamente snaturato la ratio del procedimento discriminatorio ex art. 38 d.lgs n. 198\/2006, facendolo rientrare \u2013 in aperto contrasto con le finalit\u00e0 pensate dal legislatore \u2013 in un giudizio finalizzato alla tutela ordinaria del lavoratore che lamenta presunte illegittimit\u00e0 nella gestione abituale del rapporto di lavoro..\u201d. <\/span><\/p>\n

Nel merito il giudice di primo grado riteneva che il criterio della effettiva prestazione lavorativa, previsto dall\u2019accordo collettivo nazionale sottoscritto in Roma in data 12.6.2015 tra la societ\u00e0 e le organizzazioni sindacali, realizzasse una discriminazione indiretta ai sensi dell\u2019art. 25 comma 2\u00b0 dlgs n. 198\/2006, in quanto pur in astratto legittimo, in pratica comportava una posizione svantaggiosa per le lavoratrici di sesso femminile. Richiamava sul punto la previsione dell\u2019art. 25 comma 2 bis che individuava nella gravidanza e nella maternit\u00e0 autonomi fattori di discriminazione, vietando ogni trattamento meno favorevole per la lavoratrice in gravidanza rispetto a quelli riservati sia ai colleghi maschi sia alle colleghe non in stato di gravidanza: \u201c\u2026il parametro censurato, bench\u00e9 formulato in modo apparentemente neutro per entrambi i sessi e pur in astratto legittimo (mirando a valorizzare l\u2019esperienza professionale del lavoratore ed in grado di garantire a P I s.p.a. una maggiore efficienza organizzativa), tuttavia concretamente di fatto sfavorisce un numero pi\u00f9 alto di donne (che si assentano dal lavoro per lo stato di gravidanza) che di uomini (e di donne non in stato di gravidanza) e produce effetti proporzionalmente pi\u00f9 svantaggiosi per le lavoratrici di sesso femminile e madri, le quali, oltre a costituire notoriamente la maggior parte dei lavoratori a tempo parziale, sono ovviamente le uniche che possono assentarsi dal lavoro per lo stato di gravidanza, con il logico corollario che il criterio (periodi di lavoro effettivamente svolti con esclusione delle assenze a qualunque titolo) adottato da P I s.p.a. per la trasformazione dei lavoratori da part time a full time \u00e8 obiettivamente non rispettoso della figura della lavoratrice donna e madre, da ritenersi appunto discriminata rispetto al lavoratore uomo (e alla lavoratrice donna non in stato di gravidanza)\u201d. <\/span><\/p>\n

Escludeva, inoltre, il tribunale la ricorrenza dell\u2019unica eccezione alla regola tassativa del divieto di discriminazione, ossia l\u2019ipotesi in cui la condizione di svantaggio sia giustificata da requisiti essenziali allo svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa, negando che la quantit\u00e0 di lavoro in generale potesse essere considerata come essenziale al fine della valutazione della professionalit\u00e0 dei dipendenti e che la societ\u00e0, nello specifico, avesse dimostrato che la migliore efficienza richiedeva necessariamente una professionalit\u00e0 specifica acquisibile in ragione delle ore effettivamente prestate: \u201cInvero, la causa di giustificazione addotta da P I s.p.a., relativa appunto alle sue esigenze di efficienza organizzativa, \u00e8 inidonea a superare la presunzione della sussistenza della discriminazione delle lavoratrici madri, in quanto si fonda esclusivamente su considerazioni di produttivit\u00e0, le quali, di per s\u00e9, involgendo interessi meramente economici, non sono sufficienti a giustificare alcuna discriminazione neppure indiretta\u201d. <\/span><\/p>\n

Il giudicante, pertanto, dichiarava che l\u2019accordo collettivo nazionale sottoscritto a Roma in data 12.6.2015 era discriminatorio nella parte in cui, in ordine al profilo operativo delle trasformazioni dei rapporti di lavoro da part time a full time prevedeva come unico parametro quello della effettiva prestazione lavorativa, ordinava alla societ\u00e0 la cessazione della condotta discriminatoria e la rimozione degli effetti, valutando nuovamente la posizione in graduatoria della ricorrente riconoscendole e conteggiandole le ore in cui la stessa era stata assente per maternit\u00e0; condannava infine la societ\u00e0 a risarcire il danno mediante la corresponsione di euro 5.000,00 (\u201cin relazione alla condotta discriminatoria protrattasi nel tempo, all\u2019intensit\u00e0 del disagio legato a tale condotta e al pregiudizio subito per essere stata assegnata ad una diversa sede di lavoro (distante circa 80 km dal luogo di residenza del nucleo familiare)\u201d), nonch\u00e9 al pagamento delle spese processuali. <\/span><\/p>\n

Avverso tale pronuncia proponeva appello la soccombente; resisteva l\u2019appellata. <\/span><\/p>\n

La controversia, acquisito il fascicolo relativo al giudizio di primo grado, \u00e8 stata decisa, all\u2019udienza del 31.1.2019, come da dispositivo in calce trascritto. <\/span><\/p>\n

MOTIVI DELLA DECISIONE<\/span><\/p>\n

Con l\u2019impugnazione vengono formulati sei motivi di appello. <\/span><\/p>\n

Con il primo si ribadisce l\u2019eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito, dovendosi la competenza radicare presso il tribunale di Roma, in virt\u00f9 dell\u2019ambito nazionale di applicazione della clausola di cui \u00e8 stata dichiarata la discriminatoriet\u00e0. In subordine, secondo l\u2019appellante, sarebbe competente il tribunale di Palermo, dove \u00e8 avvenuta la trasformazione del regime orario ed \u00e8 stato notificato il trasferimento. <\/span><\/p>\n

La censura non \u00e8 fondata. <\/span><\/p>\n

Invero l\u2019art. 38 dlgs n. 198\/2006 al comma 3, prevedendo la possibilit\u00e0 di proporre opposizione avverso il decreto che chiude la prima fase, statuisce che \u201cSi osservano le disposizioni degli articoli 413 e seguenti del codice di procedura civile\u201d. Il richiamo all\u2019art. 413 c.p.c. impone l\u2019individuazione del giudice competente secondo i fori ordinari in materia di cause di lavoro ed \u00e8 incontestato che la Slavorava e lavora in una dipendenza della societ\u00e0 sita nel circondario del tribunale di Siracusa. <\/span><\/p>\n

Con il secondo motivo si censura la pronuncia nella parte in cui ha rigettato l\u2019eccezione di decadenza per tardiva impugnazione del trasferimento. Sostiene l\u2019appellante che la Sha impugnato il suo trasferimento da Pachino ad Augusta e che avrebbe dovuto farlo entro il termine previsto dall\u2019art. 32 l. n. 183\/2010. <\/span><\/p>\n

Il Collegio condivide l\u2019impostazione del tribunale che appare conforme alla ratio del procedimento volto a far accertare e poi cessare il comportamento discriminatorio, evidenziandosi che effettivamente nel ricorso introduttivo del giudizio la S ha denunciato il comportamento discriminatorio del datore di lavoro che, in applicazione della clausola dell\u2019accordo collettivo del 12.6.2015, ha formato una graduatoria ai fini del passaggio da part time a full time escludendo, in virt\u00f9 del criterio della effettiva prestazione di attivit\u00e0 lavorativa, il periodo di assenza prima per interdizione per gravidanza a rischio e poi per astensione obbligatoria, rappresentando il trasferimento solo una conseguenza del comportamento discriminatorio, fondante, peraltro, l\u2019interesse della lavoratrice ad attivare il particolare procedimento ex art. 38 dlgs n. 198\/2006. Coerentemente con tale impostazione il tribunale non ha emesso alcuna pronuncia circa il trasferimento, imponendo al datore di lavoro di rivalutare la posizione della ricorrente nella graduatoria ,previo conteggio delle ore in cui la stessa \u00e8 stata assente per maternit\u00e0. <\/span><\/p>\n

Con il successivo terzo motivo la societ\u00e0 appellante lamenta l\u2019erroneit\u00e0 della sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima la disposizione dell\u2019accordo che prevedeva come criterio per le trasformazioni orarie l\u2019effettiva prestazione lavorativa, negando qualsiasi forma di discriminazione nei confronti della S, la quale ha ottenuto la trasformazione del regime orario del rapporto di lavoro, dovendosi, pertanto, negare che l\u2019applicazione del criterio denunciato abbia causato una tangibile disparit\u00e0 di trattamento. <\/span><\/p>\n

L\u2019assunto non \u00e8 condivisibile, atteso che l\u2019applicazione della clausola, e del criterio nella stessa fissato, ha dato luogo ad una graduatoria in virt\u00f9 della quale la ricorrente, a differenza di altri colleghi inseriti con diverso punteggio, \u00e8 stata assegnata ad una sede molto lontana dal luogo di residenza. <\/span><\/p>\n

Con il successivo quarto motivo l\u2019appellante sostiene che il criterio dell\u2019effettiva prestazione lavorativa, sancito dall\u2019accordo, al posto di quello della mera anzianit\u00e0 di servizio \u00e8 funzionale alla finalit\u00e0 delle politiche occupazionali volta ad \u201c\u2026.agevolare l\u2019impiego di risorse sempre pi\u00f9 qualificate\u201d; si tratterebbe di mero criterio meritocratico, essendo il parametro del reale svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa il solo idoneo ad accrescere l\u2019esperienza e le competenze del lavoratore. <\/span><\/p>\n

Il motivo non critica puntualmente la motivazione del primo giudice, il quale ammette che la discriminazione possa essere legittima tutte le volte in cui la condizione di svantaggio sia giustificata da requisiti essenziali allo svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa, ma esclude che ci\u00f2 possa riguardare il caso in esame \u201catteso che non pu\u00f2 certo considerarsi come essenziale al fine della valutazione della professionalit\u00e0 dei dipendenti esclusivamente la (sola) quantit\u00e0 di ore di lavoro prestato\u201d. Richiama il tribunale sul punto una pronuncia della Corte di Giustizia per affermare che era onere della societ\u00e0 dimostrare (in relazione al rapporto tra la natura delle mansioni svolte e l\u2019esperienza che l\u2019espletamento di tali mansioni fa acquisire) che la migliore efficienza organizzativa richiedeva necessariamente una professionalit\u00e0 specifica, acquisibile solo in ragione delle ore effettivamente lavorate. Esclude che a tal fine sia sufficiente addurre esigenze di produttivit\u00e0 che, in quanto involgenti interessi meramente economici, non possono giustificare alcuna discriminazione, neppure indiretta. <\/span><\/p>\n

Tale motivazione non \u00e8 adeguatamente criticata dall\u2019appellante che si limita sostanzialmente a riproporre le stesse argomentazioni gi\u00e0 contenute nella memoria difensiva di primo grado. <\/span><\/p>\n

Con il quinto motivo si lamenta la violazione dell\u2019art. 40 dlgs n. 198\/2006 laddove la sentenza ha ritenuto non assolto l\u2019onere probatorio gravante sull\u2019appellante medesima. Si prospetta in particolare che l\u2019art. 40 non stabilisce un\u2019inversione dell\u2019onere probatorio, ma solo un\u2019attenuazione del regime probatorio ordinario: solo dopo che il ricorrente abbia fornito elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, relativi ai comportamenti discriminatori lamentati, purch\u00e8 idonei a fondare, in termini precisi e concordanti la presunzione dell\u2019esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, nasce in capo al datore di lavoro l\u2019onere di fornire la prova dell\u2019inesistenza della discriminazione. Evidenzia la societ\u00e0 che la ricorrente non ha fornito alcun dato statistico e che, di contro, l\u2019analisi riferita alla provincia di Siracusa evidenzia una sostanziale pari distribuzione tra uomini e donne, sia tra i dipendenti che in graduatoria precedono la Spataro, sia tra quelli che la seguono. <\/span><\/p>\n

Anche questo motivo non pu\u00f2 essere accolto. <\/span><\/p>\n

Nel caso in esame non era necessario addurre alcun elemento statistico, atteso che la discriminazione, per quanto indiretta (essendo il criterio contenuto nella clausola apparentemente neutro) era chiara ed evidente: considerare solo l\u2019effettiva prestazione lavorativa nel caso di gravidanza, condizione che riguarda esclusivamente le lavoratrici di sesso femminile e impone un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro, comporta un trattamento meno favorevole rispetto ai colleghi di sesso maschile. <\/span><\/p>\n

Con l\u2019ultimo motivo, infine, si censura la correttezza della pronuncia di condanna al risarcimento del danno, la cui ricorrenza, secondo l\u2019appellante, non \u00e8 stata provata. <\/span><\/p>\n

Orbene, considerando che la discriminazione ha comportato per la ricorrente l\u2019assegnazione di una sede di lavoro lontana 80 km dalla sede di residenza, si pu\u00f2 affermare pacificamente che un danno si \u00e8 verificato, la cui liquidazione \u00e8 stata motivata dal tribunale con riferimento a parametri che non sono stati oggetto di censura. <\/span><\/p>\n

L\u2019appello va, in definitiva, rigettato con integrale conferma della sentenza di primo grado. <\/span><\/p>\n

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. <\/span><\/p>\n

Essendo stato il ricorso proposto in tempo Priore al 30 gennaio 2013, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti, richiesti dall’art 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115\/2002, nel testo risultante dalla L. 24.12.12 n. 228, per il versamento, da parte dell\u2019appellante, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.<\/span><\/p>\n

P.Q.M.<\/span><\/b><\/p>\n

la Corte di Appello definitivamente pronunciando, <\/span><\/p>\n

rigetta l\u2019appello; <\/span><\/p>\n

condanna l\u2019appellante al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 3.308,00, oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA, da distrarre in favore del procuratore dichiaratosi antistatario; <\/span><\/p>\n

ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, <\/i>del d.P.R. n. 115 del 2002, d\u00e0 atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell\u2019appellante dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis <\/i>dello stesso art. 13. <\/span><\/p>\n

Cos\u00ec deciso in Catania il 31.1.2019, nella camera di consiglio della sezione lavoro. <\/span><\/p>\n

Il Consigliere estensore Il Presidente <\/span><\/p>\n

dott.ssa Graziella Parisi dott.ssa Elvira Maltese<\/span><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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