<\/p>\n
Punto di partenza \u00e8 la nozione di discriminazione, che do in buona misura per scontata, limitandomi ai pochi cenni indispensabili ad affrontare i problemi nei quali attualmente emerge con maggiore evidenza l\u2019esigenza di distinguere. Sono gli stessi problemi dei quali si occuper\u00e0 la collega Carinci; ma questo \u00e8 inevitabile, perch\u00e9 parlare di discriminazione oggi significa parlare soprattutto di licenziamenti. La questione della discriminazione, e della sua nozione, rimasta per lungo tempo sulla carta degli studi dei giuslavoristi (perlopi\u00f9 delle giuslavoriste), \u00e8 entrata infatti di prepotenza nelle aule di giustizia (e perci\u00f2 nelle motivazioni delle sentenze) solo dopo che il legislatore si \u00e8 dedicato, con sempre maggiore impegno, all\u2019opera di smantellamento dell\u2019art. 18 st. lav.<\/p>\n
L\u2019accesso all\u2019area residuale della nullit\u00e0 del licenziamento e della reintegrazione nel posto di lavoro passa ormai essenzialmente per la porta stretta della discriminazione e per quella, ancora pi\u00f9 stretta, del motivo illecito (e in particolare di quel motivo che i giudici chiamano \u201critorsivo\u201d). Una porta che il lavoratore licenziato prova a varcare, nella speranza di vedersi tutelato davvero (e non solo \u201ccompensato\u201d \u2013 si fa per dire \u2013 con una indennit\u00e0, ridotta al prevedibile costo \u201cbasso e fisso\u201d del licenziamento ingiustificato). Uscendone spesso sconfitto.<\/p>\n
La frequenza delle sconfitte, ma anche l\u2019incerta argomentazione delle decisioni favorevoli al lavoratore ricorrente\u00a0(su cui torner\u00f2 oltre), mi hanno indotto a provare a distinguere tra discriminazione e altre cause di nullit\u00e0 del licenziamento, convinta come sono che la confusione concettuale non contribuisca a rendere solida e consistente l\u2019area superstite della reintegrazione; un\u2019area come \u00e8 noto rimodellata dall\u2019art. 2, comma 1, d.lgs. n. 23\/2015 (ma limitatamente agli assunti con contratto a tutele crescenti). Per brevit\u00e0, ma anche perch\u00e9 si \u00e8 fatta ancora pi\u00f9 pressante l\u2019esigenza di consolidare l\u2019agibilit\u00e0 dell\u2019area \u201cprotetta\u201d, mi occuper\u00f2 solo della formulazione contenuta nel d.lgs. n. 23\/2015, trascurando di prendere in considerazione la riscrittura dell\u2019art. 18, comma 1, st. lav., ad opera della legge n. 92\/2015 (riforma \u201cFornero\u201d), se non per segnalare le differenze significative ai fini della breve riflessione che intendo proporvi.<\/p>\n
Per \u201cdiscriminazione\u201d si intende non ogni differenza di trattamento, ma un trattamento diverso e deteriore<\/i><\/em>, rispetto al trattamento di altri appartenenti alla stessa classe di persone, basato su di un fattore di discriminazione. Come l\u2019egua\u00adglianza, anche la discriminazione, che dell\u2019eguaglianza costituisce la violazione (possiamo perci\u00f2 definirla diseguaglianza antigiuridica<\/i><\/em>), \u00e8 un concetto di relazione, e come tale si basa su di un giudizio comparativo: su ci\u00f2 sia le fonti sia del diritto dell\u2019UE (nella lettera e nell\u2019interpretazione fornita dalla CGE), sia le fonti del diritto interno, sono inequivoche.<\/p>\n Come \u00e8 noto, la nozione di discriminazione si articola nelle due distinte sub-nozioni di discriminazione diretta<\/i><\/em> e discriminazione indiretta<\/i><\/em>. Non torner\u00f2 qui su di esse, rinviando a quanto ho avuto pi\u00f9 di un\u2019occasione di scrivere in proposito. Ricordo solo che queste nozioni sono formulate da diverse fonti, e presentano molte analogie e qualche differenza a seconda che si riferiscano ai diversi fattori di discriminazione attualmente elencati dalle Direttive 2000\/43, 20078\/78, 2006\/54 e nel diritto interno dai d.lgs. nn. 215 e 216 del 2003 e successive modifiche, e dal d.lgs. 198\/2006 e successive modifiche. Si tratta del fattore \u201cgenere\u201d, il primo in ordine di tempo ad essere considerato e fatto oggetto di una disciplina separata da quella di altri fattori pi\u00f9 recentemente presi in considerazione dal diritto: la razza e l\u2019etnia (fattori previsti anche dal T.U. sull\u2019immigrazione: d.lgs. n. 286\/1998 e successive modifiche), le opinioni politiche, la affiliazione e\/o l\u2019attivit\u00e0 sindacale, la religione, le convinzioni personali, l\u2019handicap (e la disabilit\u00e0, spesso intesi come sinonimi), l\u2019et\u00e0, l\u2019orientamento sessuale.<\/p>\n Trascurando qui di soffermarmi sulle differenze, e guardando invece a quanto le definizioni hanno in comune, mi pare opportuno sottolineare che il nucleo teorico \u201cforte\u201d della definizione della discriminazione diretta, cos\u00ec come della distinta definizione della discriminazione indiretta, \u00e8 costituito dalla nozione oggettiva<\/i><\/em> di discriminazione (by effects<\/i><\/em>: in base agli effetti, cio\u00e8, e non all\u2019intenzione dell\u2019agente). Per il diritto, infatti, discriminazione \u00e8 l\u2019effetto pregiudizievole<\/i><\/em> prodotto da un trattamento meno favorevole rispetto a quello di un lavoratore di diverso sesso, razza, lingua ecc. in situazione comparabile: non qualunque differenza<\/i><\/em> di trattamento costituisce discriminazione, ma costituisce discriminazione una disparit\u00e0<\/i><\/em> di trattamento, basata sulla diretta <\/i><\/em>considerazione di un fattore identitario che il diritto vieta di prendere in considerazione. Costituisce altres\u00ec discriminazione (ma questa volta indiretta<\/i><\/em>) l\u2019effetto di disparit\u00e0 di trattamento<\/i><\/em> prodotto da una misura neutra<\/i><\/em> perch\u00e9, essendo appunto neutra, omette di prendere in considerazione il fattore di diversit\u00e0 e di commisurare il trattamento alla diversit\u00e0, evitando cos\u00ec l\u2019effetto discriminatorio. La nozione di discriminazione indiretta (derivata dalla teoria del disparate impact<\/i><\/em>) rappresenta la porta di accesso al diritto diseguale<\/i><\/em> e appare perci\u00f2 strettamente collegata al principio di eguaglianza in senso sostanziale (o di parificazione). Ma su questo non ho qui il tempo di dilungarmi.<\/p>\n Ci\u00f2 detto, occorre tenere presente che nel campo di applicazione del diritto antidiscriminatorio non rientrano solo le discriminazioni in senso stretto. Come \u00e8 noto, l\u2019area di applicazione del diritto antidiscriminatorio si allarga attualmente fino a ricomprendere una serie di fattispecie di \u201ceffetti pregiudizievoli\u201d che, pur non derivando da trattamenti comparativamente<\/i><\/em> meno favorevoli, sono tuttavia riconducibili ad un fattore di discriminazione, e sono perci\u00f2 attratte dal legislatore nell\u2019area della discriminazione e del suo regime giuridico.<\/p>\n Il caso pi\u00f9 rilevante \u00e8 quello delle molestie<\/i><\/em> (e delle molestie sessuali); la definizione contempla sia una nozione tipicamente \u201csoggettiva\u201d, volta a perseguire il comportamento \u00abavente lo scopo<\/i><\/em> di\u00bb ledere la dignit\u00e0 della persona, sia una nozione \u201coggettiva\u201d, espressa in termini di impatto (\u00abeffetto\u00bb) di un comportamento oggettivamente indesiderato. La molestia non richiede comparazioni: molestia \u00e8 infatti ogni comportamento che abbia lo scopo o l\u2019effetto di violare la dignit\u00e0 della persona, che pu\u00f2 risultare offesa anche dalle molestie c.d. ambientali.<\/p>\n \u00c8 assimilato alla discriminazione l\u2019ordine di discriminare<\/i><\/em>; sono assimilati alla discriminazione (di genere) i casi previsti dall\u2019art. 26 d.lgs. n. 198\/2006 (molestie di genere e molestie sessuali) al comma 2-bis\u00a0<\/i><\/em>[3]<\/sup><\/sup>: si tratta della cosiddetta \u201cvittimizzazione\u201d, repressa anch\u2019essa con gli strumenti del diritto antidiscriminatorio.<\/i><\/em> L\u2019art. 26, comma 3, considera inoltre discriminatori \u00abquei trattamenti sfavorevoli da parte del datore di lavoro che costituiscono una reazione ad un reclamo o ad un\u2019azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parit\u00e0 di trattamento tra uomini e donne\u00bb.<\/p>\n Sono tutte fattispecie \u201cconsiderate\u201d come discriminazioni, nel senso che sono equiparate alla discriminazione per quanto concerne, in particolare, l\u2019applicazione del regime probatorio agevolato presente nell\u2019ordinamento comunitario e nell\u2019ordinamento nazionale; anche ad esse deve inoltre applicarsi il principio della effettiva deterrenza dell\u2019apparato sanzionatorio.<\/p>\n Certamente questo interrogativo aveva maggior peso in passato, quando l\u2019elenco dei fattori di discriminazione era assai pi\u00f9 breve di quanto non lo sia attualmente, dopo la riforma che ha inserito nell\u2019ultimo comma dell\u2019art. 15 st. lav. una lunga serie di fattori; lunga ma non esaustiva, se confrontata con l\u2019elenco dei fattori contenuto nell\u2019art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell\u2019UE (detta Carta di Nizza), dove compaiono, accanto ai fattori gi\u00e0 menzionati: le caratteristiche genetiche, l\u2019appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita. Tutti fattori che, a guardar bene, potrebbero essere ricompresi nelle \u201ccondizioni personali e sociali\u201d di cui all\u2019art. 3, comma 1, Cost. [4]<\/sup><\/sup>.<\/p>\n Il richiamo all\u2019art. 21 della Carta di Nizza merita una breve digressione. Stante l\u2019attribuzione alla Carta dello stesso valore giuridico dei Trattati (art. 6.1 TUE), si potrebbe ritenere che i fattori di discriminazione elencati nell\u2019art. 21, entrino a far parte dell\u2019ordinamento interno degli Stati membri, con effetto diretto orizzontale, e senza che a tal fine sia necessaria l\u2019interposizione del diritto derivato (di una o pi\u00f9 Direttive, nella specie)\u00a0[5]<\/sup><\/sup>. \u00a0Ma si tratta di un\u2019ipotesi quanto meno dubbia, se si pone la dovuta attenzione all\u2019art. 51 della Carta, a norma del quale: (comma 1) le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri esclusivamente nell\u2019attuazione del diritto dell\u2019Unione; (comma 2) la Carta \u00abnon introduce competenze nuove o compiti nuovi per la Comunit\u00e0 e per l\u2019Unione, n\u00e9 modifica le competenze e i compiti definiti dai trattati\u00bb. La forza vincolante della Carta non fa dunque venir meno i limiti entro i quali \u00e8 costretta la rivendicazione del diritto a non essere discriminati da parte dei cittadini dell\u2019UE. Si tratta per l\u2019appunto dei limiti ribaditi dall\u2019art. 51 della Carta (la fattispecie deve rientrare nella sfera di applicazione del diritto dell\u2019UE): limiti segnati, per quanto riguarda i fattori di discriminazione, dall\u2019art. 19.1 TFUE (ex art. 13 TCE), che delimita la competenza del Consiglio ad intervenire entro l\u2019ambito dei soli fattori elencati in tale articolo. Su tali fattori sono basate, oltre alle Direttive sulla parit\u00e0 di genere (ora confluite nella Direttiva 2006\/54 Refusion<\/i><\/em>), le Direttive 2000\/43, 2000\/78: dunque il legislatore europeo si \u00e8 \u201cinterposto\u201d, ed \u00e8 questa normativa interposta la \u201csfera di applicazione del diritto dell\u2019UE\u201d in cui deve rientrare la fattispecie controversa.<\/p>\n Chiusa la parentesi, torniamo all\u2019elenco dei fattori di discriminazione. Per quanto l\u2019elenco sia lungo e sia, almeno in prospettiva (ottimistica), suscettibile di ulteriore allungamento, porsi l\u2019interrogativo circa il suo carattere tassativo o esemplificativo non \u00e8 fare esercizio retorico, perch\u00e9 dalla risposta dipende la possibilit\u00e0 di qualificare un determinato atto, patto o comportamento come discriminatorio, con le conseguenze che ne derivano. La CGE, nella interpretazione delle fonti dell\u2019UE in materia, ha fino ad ora risposto all\u2019interrogativo nel senso della tassativit\u00e0 (sentenza 11 luglio 2006, C-13\/05, Chac\u00f3n Navas<\/i><\/em>). D\u2019altra parte, come le fonti UE, anche le fonti del diritto interno (mi riferisco qui specialmente all\u2019art. 15 st. lav., come modificato a seguito della trasposizione delle anzidette Direttive) non forniscono appigli testuali per leggere come meramente esemplificativo l\u2019elenco dei fattori in esse contenuto, che sono quelli previsti dall\u2019art. 19.1 TFUE e diritto dal diritto derivato dell\u2019UE.<\/p>\n Il rinvio di cui ho appena detto \u00e8 diversamente articolato: ai sensi dell\u2019art 3, legge n. 108\/1990 (cui rinvia l\u2019art. 18, comma 1, st. lav.), \u00e8 nullo, indipendentemente dalla motivazione addotta, il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie ai sensi dell\u2019art. 4, legge n. 604\/1966[6]<\/sup><\/sup> e dell\u2019art. 15 St. lav. (gi\u00e0 modificato dall\u2019art. 13, legge n. 903\/1977, e ulteriormente modificato dall\u2019art. 4, comma 1, d.lgs. n. 216\/2003). Molto pi\u00f9 sbrigativo il rinvio contenuto nell\u2019art. 2, comma 1, d.lgs. n. 23\/2015, limitato al solo art. 15 st. lav. Il rinvio serve a collegare la nozione di licenziamento discriminatorio con i fattori elencati nelle norme citate; ma omette di considerare che il diritto positivo conosce altri fattori di discriminazione, non presenti in quell\u2019elenco. Posto che per giurisprudenza consolidata della Cassazione \u2013 largamente condivisa in dottrina \u2013 il nostro ordinamento non conosce un principio generale di parit\u00e0 di trattamento, l\u2019ordinamento conosce invece una serie di regole, intitolate per lo pi\u00f9 (ma ora non pi\u00f9 nel part-time) \u201cdivieto di discriminazione\u201d, che impongono la parit\u00e0 di trattamento: queste regole riguardano, tra l\u2019altro, il part-time, il contratto a termine, il lavoro intermittente\u00a0[7]<\/sup><\/sup>. Fatto oggetto di un divieto di discriminazione, il lavoro flessibile o precario diviene cos\u00ec un \u201cfattore di discriminazione\u201d (diretta o indiretta) espressamente previsto.<\/p>\n In conclusione di queste prime osservazioni di carattere generale: il campo della discriminazione, come si vede, \u00e8 molto ampio, anche se si condivide \u2013 e io condivido \u2013 l\u2019opinione che ritiene tassativo l\u2019elenco dei fattori di discriminazione. Ma il campo potrebbe utilmente allargarsi (evitando cos\u00ec le conseguenze negative di cui dir\u00f2 meglio parlando dei licenziamenti c.d. ritorsivi) se si approfondisse la riflessione sui fattori \u201ca largo spettro\u201d. Penso alla discriminazione sulla base delle convinzioni personali<\/i><\/em> (fattore che pu\u00f2 essere interpretato alla\u00a0 luce della formulazione \u201copinioni di qualsiasi natura\u201d di cui all\u2019art. 21 della Carta di Nizza), sotto il cui ombrello potrebbe essere ricondotta oltre alla discriminazione sindacale (come \u00e8 gi\u00e0 avvenuto nel caso delle assunzioni discriminatorie alla Fiat) anche il trattamento sfavorevole del lavoratore \u201cscomodo\u201d, che dissente, protesta, o rifiuta di rinunciare all\u2019azione in giudizio [8]<\/sup><\/sup>: il lavoratore che manifesta cio\u00e8 convinzioni personali sgradite o non \u201cconsonanti\u201d con quelle del datore di lavoro.<\/p>\n Non mi addentro nei molti problemi sollevati dalla formulazione dell\u2019art. 2, comma 1, d.lgs. n. 23\/2015 (immagino ne parler\u00e0 pi\u00f9 ampiamente Maria Teresa Carinci), e mi limito \u2013 come dice il titolo del mio intervento \u2013 a tracciare qualche distinzione tra le diverse fattispecie.<\/p>\n Preliminarmente mi pare tuttavia utile un chiarimento. Nella giurisprudenza formatasi nell\u2019applicazione dell\u2019art. 18, comma 1, come riformulato dalla legge Fornero, compare spesso la confusione tra \u201clicenziamento discriminatorio\u201d e licenziamento \u201cper motivo discriminatorio\u201d, usate come sinonime. Ma sinonime queste espressioni non sono, e parlare di \u201cmotivo\u201d discriminatorio porta fuori dalla strada maestra della nozione oggettiva di discriminazione, ingenerando quella confusione tra discriminazione e motivo illecito unico e determinante di cui la giurisprudenza ci fornisce una pluralit\u00e0 di esempi.<\/p>\n Per restare coerenti alla nozione oggettiva di discriminazione, l\u2019espressione (riassuntiva) \u201clicenziamento discriminatorio\u201d deve essere intesa nel senso che costituisce discriminazione<\/i><\/em> (con quel che ne consegue sul piano sostanziale e processuale) il licenziamento che, indipendentemente dalla motivazione addotta, sia riconducibile in via diretta o indiretta ad un fattore di discriminazione (il sesso, la razza, l\u2019etnia, le opinioni politiche, le convinzioni personali, ecc.); in altri termini, il licenziamento \u00e8 in s\u00e9<\/i><\/em> l\u2019effetto pregiudizievole (perdita del posto di lavoro) del \u00abtrattamento meno favorevole rispetto a quello di un\u2019altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga\u00bb.<\/p>\n I licenziamenti discriminatori sono nulli (e danno luogo alla tutela reale piena), ma non sono i soli licenziamenti colpiti da nullit\u00e0, talora espressamente e talora no: cause di nullit\u00e0 del licenziamento derivano dalla estensione agli atti unilaterali (art. 1324 cod. civ.) delle cause di nullit\u00e0 del contratto: nullit\u00e0 determinata da motivo illecito (unico e determinante: art. 1345 cod. civ.); da frode alla legge (art. 1344 cod. civ.). Diversamente da quanto previsto dall\u2019art. 18, comma 1, st. lav. (come riformulato dalla legge Fornero), nel d.lgs. n. 23\/2015, art. 2. comma 1, e dunque relativamente ai soli lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti, l\u2019applicazione della tutela reale piena \u00e8 prevista nei casi di nullit\u00e0 del licenziamento \u00abdiscriminatorio a norma dell\u2019art. 15 St. lav. e successive modifiche, ovvero perch\u00e9 riconducibile agli altri casi di nullit\u00e0 espressamente previsti dalla legge\u00bb. Da tale formulazione emerge l\u2019intento del legislatore di innovare, rispetto alla legge n. 92\/2012, su due punti importanti.<\/p>\n a<\/i><\/em>) Per quanto riguarda il licenziamento discriminatorio<\/i><\/em> il legislatore rinvia all\u2019art. 15 St. lav, e con ci\u00f2 dunque ai fattori di discriminazione ivi previsti: cos\u00ec facendo, sembra aver voluto escludere le letture \u201cpandiscriminatorie\u201d di ogni licenziamento nullo perch\u00e9 determinato da motivo illecito o da violazione di norma imperativa. Certamente chi ha scritto questo frammento normativo aveva ben presente, ed intendeva contrastare, quella giurisprudenza sul licenziamento c.d. ritorsivo<\/i><\/em> (o di rappresaglia o di natura vendicativa) che, partendo dalla premessa del carattere non tassativo dell\u2019elenco dei fattori discriminazione, qualifica questo licenziamento come discriminatorio\u00a0[9]<\/sup><\/sup>.<\/p>\n b<\/i><\/em>) Il riferimento ai casi di nullit\u00e0 espressamente<\/i><\/em> previsti dalla legge, insieme all\u2019omesso richiamo all\u2019art. 1345 c.c., sembra voler escludere dal regime della reintegrazione i licenziamenti la cui nullit\u00e0 pu\u00f2 essere dichiarata ove sia accertata dal giudice la violazione di una norma imperativa, ovvero siano determinati da motivo illecito, o siano in frode alla legge. Pare tuttavia ragionevole, alla luce di un consolidato orientamento interpretativo, che trova riscontro in giurisprudenza, considerare \u201cespressamente prevista dalla legge\u201d anche la nullit\u00e0 del licenziamento ai sensi degli artt. 1345 e 1344 c.c., per quanto sia frutto della estensione agli atti unilaterali delle cause di nullit\u00e0 del contratto. Se in via interpretativa si considerasse invece non superabile la lettera della legge, resterebbe in ogni caso la nullit\u00e0 del licenziamento: ma il regime sarebbe quello di diritto comune (continuit\u00e0 giuridica del rapporto, ripristino del rapporto e risarcimento dei danni: ma senza l\u2019applicazione delle misure ulteriori di cui allo stesso art. 2, commi 1-3, d.lgs. n. 23\/2015). Ma per non allontanarmi dal tema del mio intervento non posso affrontare questa pure importante questione.<\/p>\n Indipendentemente dal problema dell\u2019applicabilit\u00e0 del regime della tutela reale piena, e limitandomi a ci\u00f2 che qui interessa, la formulazione della disposizione citata rende ancora una volta necessario distinguere tra licenziamento discriminatorio e altre ipotesi di licenziamento nullo, con particolare riguarda alla nullit\u00e0 per motivo illecito.<\/p>\n Premesso che \u2013 a mio avviso, e per le ragioni dette sopra \u2013 occorre distinguere tra discriminazione e motivo illecito (unico e determinante), un licenziamento discriminatorio pu\u00f2 essere anche soggettivamente motivato da ragioni discriminatorie, ovvero essere intimato al solo scopo di discriminare (cos\u00ec prevede anche l\u2019art. 1, d.lgs. n. 198\/2006, nel testo modificato dal d.lgs. n. 5\/2010). L\u2019oggettivit\u00e0 della nozione non esclude la presenza dell\u2019intento discriminatorio; l\u2019oggettivit\u00e0 implica soltanto che a fini di qualificazione in termini di discriminazione non \u00e8 necessario n\u00e9 che sussista, n\u00e9 che sia provato tale intento.<\/p>\n Resta poi da chiedersi perch\u00e9 un motivo di licenziamento sia illecito, o meglio da quale norma imperativa derivi l\u2019illiceit\u00e0 del motivo dalla violazione. Le opinioni in materia sono tutt\u2019altro che univoche. A me pare che si possa ragionevolmente sostenere, sulla scorta della giurisprudenza della Corte costituzionale sull\u2019art. 4, comma 1, Cost., ma anche dell\u2019art. 30 della Carta di Nizza e dell\u2019art. 24 della Carta sociale europea, che costituisca norma inderogabile la non arbitrariet\u00e0 del licenziamento, nel senso che un \u201cminimo\u201d di giustificazione risponda all\u2019esigenza del rispetto del diritto fondamentale del lavoratore alla dignit\u00e0 (tutelata anche dall\u2019art. 41, comma 2 Cost.) [10]<\/sup><\/sup>. Non condivido invece l\u2019idea che la totale mancanza di giustificazione possa dar luogo, di per s\u00e9, ad una presunzione di discriminazione: il licenziamento arbitrario pu\u00f2 essere discriminatorio (e spesso lo \u00e8), ma pu\u00f2 anche essere illecito senza essere perci\u00f2 discriminatorio.<\/p>\n\n
\n
\n
\n