Trova definitiva e autorevolissima conferma da parte delle Sezioni Unite di Cassazione l\u2019impostazione \u2013 sempre promossa e sostenuta da ASGI \u2013 secondo la quale l\u2019azione civile contro la discriminazione \u00e8 esperibile anche qualora una illegittima disparit\u00e0 di trattamento sia prevista da una legge nazionale e l\u2019azione venga proposta al fine di sollevare una questione di costituzionalit\u00e0.<\/p>\n
A ben vedere tale conclusione potrebbe risultare, per i non addetti ai lavori,\u00a0 del tutto scontata: \u00a0chiunque ambisca a ottenere \u00a0in giudizio un determinato \u00a0bene della vita lo pu\u00f2 ovviamente ottenere anche invocando l\u2019intervento della Corte Costituzionale e la conseguente dichiarazione di incostituzionalit\u00e0 della norma;\u00a0 sicch\u00e9 \u00e8 del tutto conseguente che il medesimo iter giudiziario possa essere seguito anche quando il \u201cbene della vita\u201d cui si aspira \u00e8 costituito dalla parit\u00e0 di trattamento.<\/p>\n
Ma la discriminazione trascina sempre con s\u00e9 l\u2019originaria \u201cmaledizione\u201d di un necessario, almeno parziale, intento soggettivo sicch\u00e8 a taluno (anche nelle aule giudiziarie) sembrava impossibile che potesse farsi questione di discriminazione allorch\u00e9 il convenuto si era limitato ad applicare una legge vigente perch\u00e9 non ancora dichiarata incostituzionale, \u00a0o \u201capparentemente vigente\u201d per la difficolt\u00e0 di intravederne con chiarezza il suo superamento ad opera di una disposizione comunitaria direttamente applicabile.<\/p>\n
Si rinvengono cosi in talune isolatissime pronunce affermazioni curiose e sorprendenti \u00a0come quella del\u00a0 Tribunale di Sassari 19.5.2014 (in causa Chavez c. INPS avente ad oggetto le prestazioni ai sordomuti) ove l\u2019estensore, dopo aver (erroneamente) ritenuto che il diniego dell\u2019INPS non poteva ritenersi discriminatorio \u201cin quanto perfettamente conforme e rispettoso della normativa in materia\u201c<\/em> ha anche aggiunto (forse prevedendo che la norma non avrebbe retto al giudizio della Corte Costituzionale, come poi effettivamente accaduto) : \u201cdiversa sarebbe la valutazione riservata al giudice di merito, \u00a0il quale ben pu\u00f2 adottare una interpretazione costituzionalmente orientata della legge e superare i limiti ivi previsi. Soluzione questa che esigeva tuttavia la formulazione della domanda nell\u2019ambito di un ordinario giudizio di merito ex art. 442 cpc\u201d<\/em>.<\/p>\n O ancora nello stesso senso il Tribunale di Arezzo 3.11.11\u00a0\u00a0 secondo il quale,\u00a0 ove un effetto discriminatorio discenda dalla applicazione di una norma di legge, \u201cva escluso che questa specie di discriminazione possa essere rimossa a mezzo del ricorso ex art. 44 che altrimenti verrebbe a configurarsi come uno strumento generale per la verifica di legittimit\u00e0 costituzionale e comunitaria di una norma, anzich\u00e9 come strumento sanzionatorio di singole condotte<\/em>\u2026\u201d \u2026<\/p>\n A parte queste incomprensibili e minoritarie ricostruzioni del giudizio antidiscriminatorio come giudizio che deve fermarsi \u201ca met\u00e0 strada\u201d senza poter affrontare questioni di costituzionalit\u00e0 o disapplicazione, \u00a0\u00a0maggiore appeal<\/em> rischiava di provenire da un passaggio (spesso ad arte \u201critagliato\u201d) della sentenza 24170\/2006 della Cassazione: questa, nel respingere la domanda di uno straniero non comunitario volta ad accedere al pubblico impiego, aveva affermato che \u201cla discriminazione \u00e8 comportamento illecito, non configurabile, ovviamente, se tenuto in esecuzione di disposizioni normative<\/em>\u201d.<\/p>\n L\u2019affermazione \u00e8 pacifica, ma ovviamente si riferisce a una \u201cdisposizione normativa\u201d rispettosa delle fonti superiori e certo non esime il\u00a0 Giudice\u00a0 da una attenta ricostruzione della gerarchia delle fonti e dunque dal verificare se la norma \u201capparentemente vigente\u201d non sia in realt\u00e0 sospetta di incostituzionalit\u00e0 o da disapplicare: in questi ultimi casi il trattamento di svantaggio connesso alla nazionalit\u00e0 (o ad altro fattore vietato) risulter\u00e0 privo di basi legali e dunque si configurer\u00e0 proprio quella \u201crestrizione o esclusione<\/em>\u201d che \u2013 come ora confermato dalle Sezioni Unite \u2013 pu\u00f2 essere contrastata con l\u2019azione civile ex art. 28 Dlgs 150\/11 (le Sezioni Unite fanno ancora riferimento all\u2019art. 44 TU probabilmente per rafforzare il riferimento al fattore nazionalit\u00e0, ma il giudizio in questione era gi\u00e0 stato introdotto sotto la vigenza dell\u2019art. 28 cit.).<\/p>\n N\u00e9 a una diversa conclusione potrebbe giungersi deducendo la tutela del legittimo affidamento che ciascun consociato (e prima di tutti la pubblica amministrazione) potrebbe riporre nella legittimit\u00e0 delle norme di legge nazionali,\u00a0 le quali \u00a0lo potrebbero indurre a ritenere che, agendo in conformit\u00e0 ad esse, non incorrer\u00e0 in violazione del principio di non discriminazione.<\/p>\n Un accenno al tema dell\u2019affidamento si trova in effetti nella giurisprudenza comunitaria,\u00a0 ad es. in Shmitzer, 11.11.14 C-530\/14, ove la Corte afferma che la protezione del legittimo affidamento di dipendenti pubblici favoriti dal regime discriminatorio anteriore alla rimozione della discriminazione \u00a0\u201ccostituisce\u00a0 un obiettivo legittimo di politica del lavoro e del mercato del lavoro e pu\u00f2 giustificare per un periodo transitorio, il mantenimento delle retribuzione anteriori e conseguentemente di un regime discriminatorio in ragione dell\u2019et\u00e0\u201d<\/em> (punto 42).<\/p>\n Come ben si vede, si tratta quindi di una prospettiva del tutto diversa, quella cio\u00e8 volta a indagare le modalit\u00e0 di ripristino della parit\u00e0 e gli effetti che questo ripristino pu\u00f2 avere sui beneficiati dal precedente regime discriminatorio. E in proposito\u00a0 la Corte si limita ad affermare che ai fini di detto ripristino pu\u00f2 venire in rilievo (oltre, aggiungiamo noi, al divieto di ritorsione ex art. 4bis dlgs 215\/03 e il conseguente divieto di un ripristino della parit\u00e0 \u201cal ribasso\u201d mediante sottrazione a chi aveva conseguito il bene)\u00a0 anche la tutela dell\u2019affidamento da parte di chi aveva percepito il trattamento discriminatorio.<\/p>\n Ma ci\u00f2 non ha nulla a che vedere con l\u2019obbligo di ciascun \u00a0consociato (e prima di tutto della PA) di\u00a0 avere piena consapevolezza del precetto normativo in tutte le sue articolazioni, ordinaria, costituzionale e comunitaria e, per quanto di competenza di ciascuno, di attenervisi anche (e soprattutto) in tema di parit\u00e0 di trattamento e non discriminazione; con la conseguenza che non pu\u00f2 certamente invocarsi la tutela dell\u2019affidamento per giustificare violazioni di norme (a qualunque livello collocate) volte a tutelare uno dei pi\u00f9 importanti diritti della persona.<\/p>\n Al pi\u00f9, la questione dell\u2019affidamento potr\u00e0 venire in rilievo nell\u2019indagine sulla colpa e dunque sulle conseguenze risarcitorie (senza peraltro dimenticare la pronuncia\u00a0 CGE 22.4.97 Draempaehl\u00a0 che ha escluso la compatibilit\u00e0 con il diritto comunitario delle disposizioni nazionali che stabiliscono il principio della colpa per il risarcimento del danno subito a causa di una discriminazione): ma non potr\u00e0 incidere sulla oggettiva esistenza di una violazione della parit\u00e0 di trattamento e dunque sulla azionabilit\u00e0 dell\u2019art. 28 TU.<\/p>\n Ora le Sezioni Unite di Cassazione fanno piazza pulita di ogni residuo dubbio in materia e aprono la strada a un utilizzo senza ostacoli della azione civile contro la discriminazione: a qualunque livello si collochi la parit\u00e0 (sia esso quello costituzionale o quello di legge ordinaria) l\u2019azione civile contro la discriminazione \u00e8 sempre esperibile. E se nella specifica vicenda del servizio civile la parit\u00e0 era collocata a livello costituzionale,\u00a0 a maggior ragione lo stesso principio varr\u00e0 allorch\u00e9 la parit\u00e0 sia prevista in sede comunitaria e l\u2019azione venga esperita al fine di ottenere appunto la \u201cparit\u00e0 comunitaria\u201d in quanto prevalente su una \u00a0\u201cdisparit\u00e0 nazionale\u201d che deve invece essere disapplicata (come appunto accade nel vastissimo contenzioso in tema di accesso degli stranieri a prestazioni sociali che la legge nazionale limita agli italiani o a determinati gruppi di stranieri).<\/p>\n Ovviamente quanto sopra richiede una chiara consapevolezza dei limiti e della potenzialit\u00e0 della disapplicazione, in ordine alle quali la giurisprudenza appare talora incerta.<\/p>\n In realt\u00e0 i \u00a0principi generali sembrerebbero consolidati: applicazione diretta dei soli precetti di diritto derivato sufficientemente precisi e incondizionati; limitazione di tale applicazione ai soli rapporti verticali; estensione anche ai rapporti orizzontali \u2013 secondo il \u201cprincipio Mangold<\/em>\u201d – dei soli precetti che costituiscono espressione di principi generali dell\u2019ordinamento comunitario, ivi compreso il divieto di discriminazione. E tuttavia la loro concreta applicazione risulta sempre alquanto controversa come risulta ad esempio dal fatto che a fronte di un medesimo precetto comunitario paritario (l\u2019art. 11 direttiva 2011\/98) il medesimo Tribunale abbia in un caso rimesso alla Corte Costituzionale e pochi mesi dopo disapplicato la norma nazionale (cfr. Tribunale Bergamo ordinanza 25.11.2015 \u00a0est.Bertoncini e ordinanza 15.4.2016 est. Azzolini)<\/p>\n Da rilevare infine che, bench\u00e8 il terreno principe della disapplicazione sia quello della discriminazione per nazionalit\u00e0, identici problemi possono porsi anche rispetto ad altri fattori di protezione. Cosi la Corte d\u2019Appello di Milano (sentenza 15.4.14\u00a0 in causa Bordonaro c. Aber Crombie & Fitch srl ) ha ammesso l\u2019azione antidiscriminatoria (e accolto la domanda) in un caso in cui il ricorrente si doleva della applicazione, da parte del datore di lavoro, della norma nazionale in tema di contratto a chiamata, invocando la disapplicazione della norma stessa per contrasto con il divieto di discriminazione per et\u00e0 di cui alla direttiva 2000\/78, accogliendo quindi la tesi della disapplicazione della norma nazionale nei rapporti orizzontali. Tesi che sembra essere stata accolta anche dalla Cassazione che ha poi operato il rinvio pregiudiziale alla CGE della norma stessa ma esclusivamente sulla effettiva esistenza del contrasto e non sulla questione della effettiva applicabilit\u00e0, al rapporto di lavoro in questione, della direttiva, laddove il contrasto dovesse essere confermato dalla CGE.<\/p>\n Resta solo da osservare che, bench\u00e8 il fulcro della decisione delle SU sia quello sin qui illustrato, non va sottovalutato l\u2019ultimo passaggio della decisione, \u00a0ove la Corte di Cassazione ricorda che il divieto di discriminazione nell\u2019accesso al servizio impone non solo di non escludere gli stranieri, ma anche di non escludere \u201calcuni\u201d stranieri, selezionandoli in base al titolo di soggiorno, come aveva tentato di fare il Governo nel primo bando successivo alla sentenza 119\/15 e come \u00e8 molto d\u2019uso fare in tema di accesso al pubblico impiego o a prestazioni.<\/p>\n La strada per riforme pasticciate del sistema \u00e8 dunque definitivamente sbarrata.<\/p>\n Il testo di riforma attualmente in discussione al Senato \u00e8 coerente con questa apertura totale agli stranieri, non contenendo limiti di sorta connessi al titolo di soggiorno. Ma il richiamo della Corte giunge comunque opportuno, a futura memoria.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Trova definitiva e autorevolissima conferma da parte delle Sezioni Unite di Cassazione l\u2019impostazione \u2013 sempre promossa e sostenuta da ASGI<\/p>\n","protected":false},"author":3,"featured_media":616,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[10],"tags":[12,8],"yoast_head":"\n