R E P U B B L I C A\u00a0\u00a0\u00a0 I T A L I A N A<\/p>\n
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<\/p>\n
La Corte di Appello di Catania, sezione lavoro, composta dai Sigg.ri magistrati:<\/p>\n
Dott. Salvatore Pagano \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Presidente<\/p>\n
Dott. Pasquale Nigro\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Giudice<\/p>\n
Dott.ssa Laura Renda\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Giudice rel.<\/p>\n
ha emesso la seguente<\/p>\n
SENTENZA<\/strong><\/p>\n nella causa di lavoro iscritta al n.622\/2005\u00a0\u00a0 R.G.<\/p>\n TRA<\/strong><\/p>\n A P<\/strong>elettivamente domiciliato presso lo studio dell\u2019avv.to Palma Balsamo dalla quale \u00e8 rappr. e difeso\u00a0 per procura a margine del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado;<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Appellante<\/p>\n CONTRO<\/strong><\/p>\n AZIENDA AUTONOMA DELLE TERME DI ACIREALE <\/strong>elettivamente domiciliata ex lege presso gli uffici dell\u2019Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania dalla quale \u00e8 rappr. e difesa<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Appellata<\/p>\n Avente ad oggetto: trasferimento \u2013 motivi di genere – legge 125\/1991<\/p>\n All\u2019udienza di discussione del 28 febbraio 2008 la causa, sulle conclusioni precisate dai difensori delle parti nei rispettivi atti difensivi, veniva posta in decisione.<\/p>\n SVOLGIMENTO DEL PROCESSO<\/strong><\/p>\n Con ricorso depositato il 23 marzo 2004 A P adiva il giudice del lavoro di Catania e premesso di essere dipendente con qualifica di massaggiatore \u2013 fisioterapista (IV livello) dell\u2019Azienda Autonoma delle Terme di Acireale e di avere svolto le corrispondenti mansioni fin dal 1981 presso il reparto di massoterapia, fruendo pertanto di una indennit\u00e0 aggiuntiva pari al 40% dei proventi dei singoli massaggi effettuati, deduceva\u00a0 che nel corso dell\u2019anno 2002 la Direzione Sanitaria delle Terme chiedeva al personale in possesso del diploma di massofisioterapia di dichiarare la propria disponibilit\u00e0 ad effettuare turni di lavoro presso il reparto di fisiatria.<\/p>\n Tre degli addetti al reparto massofisioterapia optavano per il trasferimento fisso al reparto fisiatria; altri quattro (di cui due donne), lui compreso, concordavano delle turnazioni a cadenza mensile.<\/p>\n Accadeva tuttavia che con ordine di servizio del 15 aprile 2003 veniva disposto il suo trasferimento, nonch\u00e9 quello dell\u2019altro massofisioterapista uomo, non solo in deroga agli accordi raggiunti tra colleghi, ma\u00a0 in violazione dei principi di parit\u00e0 di trattamento per ragioni di genere, sicch\u00e8 egli \u2013 non avendo ottenuto adeguate risposte dall\u2019azienda datrice di lavoro \u2013 chiedeva ordinarsi l\u2019immediata cessazione dell\u2019illegittimo comportamento, oltre che la rimozione degli effetti lesivi dello stesso.<\/p>\n Si costituiva in giudizio l\u2019Azienda Autonoma Terme di Acireale contestando la prospettazione difensiva avversaria e deducendo che la preferenza accordata alle massofisioterapiste era derivata dalla esigenza di contemperare le esigenze organizzative dell\u2019azienda, in ragione della\u00a0 predilezione espressa dalle utenti del servizio di massoterapia (in prevalenza donne) per operatrici dello stesso sesso.<\/p>\n Con sentenza n. 109\/2005 il Tribunale di Catania rigettava il ricorso e compensava le spese di giudizio.<\/p>\n Avverso tale sentenza ha proposto appello A P con\u00a0 ricorso depositato il 9 maggio 2005 per i motivi di cui all’atto introduttivo di questo grado di giudizio, chiedendo in riforma dell’impugnata pronuncia l\u2019accoglimento delle domande formulate.<\/p>\n L\u2019Azienda appellata \u00a0con memoria del 15 febbraio 2008 insiste nel merito per il rigetto del proposto gravame.<\/p>\n Sulle precisate conclusioni, all\u2019udienza del 28 febbraio 2008 \u00a0la causa \u00e8 stata decisa come da separato dispositivo in atti di cui si \u00e8 data pubblica lettura.<\/p>\n MOTIVI DELLA DECISIONE<\/strong><\/p>\n Lamenta l\u2019appellante l\u2019erroneit\u00e0 della decisione impugnata, ritenuta meritevole di riforma, per avere ritenuto legittimo il suo trasferimento dal reparto massofisioterapia al reparto di fisiatria, in quanto espressione\u00a0 del potere organizzativo dell\u2019imprenditore finalizzato ad utilizzare la prestazione dei collaboratori nel modo ritenuto pi\u00f9 proficuo per il conseguimento degli obiettivi aziendali, senza tenere in alcun conto che nella specie nessuna rilevanza potevano assumere al fine del perfezionamento della fattispecie illecita\u00a0 l\u2019intenzione nonch\u00e9 i motivi che avevano determinato il datore di lavoro a porre in essere un comportamento oggettivamente discriminatorio;\u00a0 e ci\u00f2 in violazione dell\u2019art. 4 c. 1 della l. n. 125\/1991 che qualifica come discriminatoria ogni attivit\u00e0 che produca un effetto pregiudizievole in ragione del sesso, s\u00ec come dei principi espressi dalla convenzione OIL n. 111 del 1958 per la quale (art. 1) costituisce discriminazione \u201cogni distinzione, esclusione o preferenza basata sul\u2026\u2026.sesso\u2026.che abbia l\u2019effetto di annullare o danneggiare l\u2019eguaglianza di opportunit\u00e0 o di trattamento nell\u2019impiego o nell\u2019occupazione\u201d.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em>Censura peraltro il decisum<\/em> del giudice di prime nella parte in cui ha dato per scontate le motivazioni addotte dall\u2019azienda termale a fondamento della propria determinazione, e ci\u00f2 in spregio della previsione di cui all\u2019art. 4 c. 6 della legge 125\/1991 per la quale laddove il lavoratore fornisca elementi di fatto idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell\u2019esistenza di atti o comportamenti discriminatori per ragioni di genere, spetta al datore di lavoro l\u2019onere di provare l\u2019insussistenza della discriminazione, nella specie non dimostrata.<\/p>\n Il gravame \u00e8 fondato.<\/p>\n Preliminarmente \u00e8 opportuno attribuire un esatto significato al concetto di atto discriminatorio, alla stregua della quale nozione sar\u00e0 poi possibile ricostruire la fattispecie in esame, al fine di verificare la ricorrenza dei presupposti dell\u2019azione intentata ai sensi dell\u2019art. 4 della l. n. 125 del 1991, s\u00ec come modificato dal d. lgs. 23 maggio 2000 n. 196 e dal d. lgs. del 30 maggio 2005 n. 145.<\/p>\n Il nostro ordinamento, in maniera alquanto chiara e esaustiva, quanto meno in tema di discriminazioni per ragioni di genere (atteso che non si pu\u00f2 esprimere un analogo giudizio quanto alla nozione positivizzata di discriminazione in altri ambiti) prevede con la richiamata disposizione che \u201ccostituisce discriminazione diretta, ai sensi della legge 9 dicembre 1977, n. 903 , e della presente legge, qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e comunque il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga\u201d. <\/em><\/p>\n Espressamente definisce quindi anche il concetto di discriminazione indiretta \u201cai sensi della legge 9 dicembre 1977, n. 903 , e della presente legge, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attivit\u00e0 lavorativa, purch\u00e9 l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari\u201d<\/em><\/p>\n Pertanto, al fine di accertare in concreto se sia stato posto in essere un comportamento discriminatorio occorre verificare la concorrenza di due decisivi elementi: la sussistenza di criteri che pregiudichino il lavoratore o la lavoratrice per ragioni di genere e che i criteri medesimi riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento della prestazione lavorativa.<\/p>\n A contrario, non sar\u00e0 configurabile una discriminazione indiretta nell’ipotesi in cui i criteri adottati dal datore di lavoro siano essenziali alla prestazione del lavoratore stesso e le determinazioni del datore di lavoro\u00a0 attengano ad obiettive esigenze aziendali collegabili alla specifica esperienza e professionalit\u00e0 del dipendente.<\/p>\n Ci\u00f2\u00a0 premesso, nella fattispecie in esame con ordine di servizio del 15 aprile 2003 n. prot. 3583 l\u2019Azienda appellata, considerato che il reparto massaggio dal mese di luglio 2002 aveva subito un notevole decremento di afflusso, atteso che il sistema sanitario non aveva pi\u00f9 riconosciuto alcun convenzionamento su tali\u00a0 terapie; che al contrario nel reparto di fisioterpapia si era avuto un ragguardevole incremento dell\u2019attivit\u00e0, sicch\u00e8 andava incrementato il numero degli operatori ivi addetto;\u00a0 che gli operatori massofisioterapisti potevano effettuare numerose attivit\u00e0 proprie del servizio fisioterapico; provvedeva a trasferire dei quattro operatori che non avevano volontariamente richiesto di essere addetti al reparto fisioterapia solo i due operatori maschi in base alla motivazione \u201cche l\u2019utenza del reparto massaggi \u00e8 composta per pi\u00f9 di due terzi da donne che, cos\u00ec come accertato in precedenza, preferiscono in assoluto un operatore dello stesso sesso\u201d.<\/em><\/p>\n Trattasi, come \u00e8 evidente gi\u00e0 da un esame superficiale dell\u2019atto, di una decisione fondata appunto su ragioni di genere, a nulla rilevando secondo quanto correttamente dedotto da parte appellante l\u2019assenza di un intento discriminatorio da parte datoriale.<\/p>\n Rileva invece l\u2019accertamento della essenzialit\u00e0 del criterio utilizzato al fine della individuazione del personale da trasferire, accertamento che richiedeva la prova da parte dell\u2019Azienda Terme di Acireale di quanto solo labilmente dedotto.<\/p>\n In punto di onere della prova infatti l\u2019art. 4 c. 6 della l. n. 125\/91 prevede che \u201cquando il ricorrente fornisce elementi di fatto – desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti – idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione\u201d.<\/em><\/p>\n Nel caso in esame \u00e8 stato solo dedotto ma non dimostrato che due terzi dell\u2019utenza del reparto di massoterapia era femminile, mentre la considerazione che la suddetta utenza preferiva in assoluto un operatore dello stesso sesso \u00e8 risultata essere il frutto di una petizione di principio, non avendo l\u2019appellata provato – nemmeno ad esempio mediante la raccolta a campione di opzioni in tal senso o la redazione di appositi questionari – la suddetta preferenza, .<\/p>\n Non solo: ma \u00e8 pacifico che il P nel caso in cui una delle colleghe addette al reparto massofisioterapia era assente, veniva ivi utilizzato in sostituzione delle predette; s\u00ec come non risulta contestata l\u2019asserzione del giudice di prime cure per la quale l\u2019appellante veniva utilizzato anche nella sezione femminile del reparto di fisiatria.<\/p>\n Il che contraddice, al di l\u00e0 di ogni evidenza, l\u2019affermazione per la quale il criterio del genere per individuare il personale da adibire al reparto di massoterapia fosse essenziale, risultando invece discriminatorio, per fruire il personale del suddetto reparto di un trattamento retributivo di maggior favore, tenuto conto dell\u2019indennit\u00e0 aggiuntiva del 40% dei proventi spettanti a ciascun operatore per ogni massaggio personalmente effettuato.<\/p>\n Tanto premesso la decisione impugnata va riformata stante l\u2019illegittimit\u00e0 del comportamento dell\u2019Azienda Autonoma delle Terme di Acireale che va condannata a rimuovere gli effetti dell\u2019ordine di servizio impugnato.<\/p>\n Le spese di entrambi i gradi di \u00a0giudizio si pongono a carico dell\u2019appellata \u00a0per il principio della soccombenza, nella misura specificata in dispositivo<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n P.Q.M.<\/strong><\/p>\n definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione in accoglimento dell\u2019appello proposto da A P nei confronti dell\u2019Azienda Autonoma delle Terme di Acireale avverso la sentenza n. 109\/2005 del Tribunale di Catania, condanna l\u2019Azienda Autonoma delle Terme di Acireale,in persona del legale rappresentante pro tempore, a rimuovere gli effetti dell\u2019ordine di servizio del 15.4.2003 in quanto illegittimo;<\/p>\n condanna l\u2019Azienda Terme di Acireale\u00a0 alla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore del ricorrente, spese che liquida per ciascun grado in euro 1.200,00 di cui euro 680,00 per diritti oltre spese generali, IVA e CPA.<\/p>\n Cos\u00ec deciso in Catania il 10 gennaio 2008 nella Camera di Consiglio della Corte d\u2019Appello di Catania, sezione lavoro.<\/p>\n Il GIUDICE ESTENSORE\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 IL PRESIDENTE<\/p>\n Dott.ssa Laura Renda\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Dott. Salvatore Pagano <\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" R E P U B B L I C A\u00a0\u00a0\u00a0 I T A L I A N A IN NOME<\/p>\n","protected":false},"author":3,"featured_media":754,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[33,5],"tags":[11],"yoast_head":"\n